Può la stazione appaltante incamerare la cauzione provvisoria di
un operatore economico escluso da una gara anche con riferimento a
lotti per i quali non è mai diventato aggiudicatario?
L’escussione è un effetto automatico dell’esclusione oppure
richiede una valutazione autonoma, proporzionata e
specificamente motivata?
Il tema è tra i più dibattuti nell’ambito degli appalti
pubblici, come dimostrano i frequenti rinvii pregiudiziali alla
CGUE già nel vigore del d.lgs. n. 163/2006. La garanzia provvisoria
serve a presidiare la serietà dell’offerta e a tutelare
l’amministrazione dal rischio che l’aggiudicatario si sottragga
alla stipula del contratto o tenga comportamenti idonei a
compromettere la regolarità della procedura. Non nasce come
sanzione, ma come strumento di garanzia funzionale alla
corretta conclusione del procedimento.
Eppure, il meccanismo previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006
è stato a lungo interpretato in chiave automatica: in caso di
mancata comprova dei requisiti dichiarati, all’esclusione seguiva
l’escussione della cauzione.
Ed è qui che si colloca il nodo centrale. Quando l’operatore
escluso non è aggiudicatario, l’incameramento può ancora dirsi
coerente con
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